Projecte d´investigació

Convocatoria de ayudas de Proyectos de Investigación (2005)

MEMORIA CIENTÍFICO-TÉCNICA DEL PROYECTO

INVESTIGADOR PRINCIPAL: Eliseo Aja Fernández

LISTA DE INVESTIGADORES

TITULO DEL PROYECTO: Estatuto jurídico y derechos de los inmigrantes

1. RESUMEN

En los últimos años se ha iniciado en la doctrina constitucional española la discusión sobre el estatuto jurídico del extranjero, pero nos encontramos lejos de una solución satisfactoria por diferentes razones, especialmente por la escasa previsión del texto constitucional y un desarrollo legislativo y jurisprudencial amplio pero fragmentario. A este conjunto desigual se superpone una valiosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y una incipiente regulación de la Unión Europea. La reciente adopción del texto de la Constitución para Europa, con la ampliación de las competencias comunitarias sobre inmigración y la asunción de la Carta de Derechos, genera nuevas interrogantes y a la vez refuerza la importancia del debate, porque exige que la delimitación de los derechos del inmigrante sea coherente con el conjunto.

El proyecto que se presenta pretende una consideración global del estatuto del inmigrante, a partir del estudio pormenorizado de los diversos derechos y las limitaciones derivadas de la extranjería, tal y como resultan de la intervención de todos los niveles constitucionales en juego, tanto en la Unión Europea como en España, con efectos sobre las administraciones estatal, autonómicas y locales. En este sentido hay que destacar que la aproximación constitucional permite abordar la posición del inmigrante en todos sus ámbitos jurídicos, sin limitarlos a la tradicional referencia a la residencia y el trabajo, abarcando los derechos clásicos y los nuevos como la libertad religiosa o la participación, en un intento por clarificar el concepto de integración social.

2. INTRODUCCIÓN

En los últimos años se ha iniciado en la doctrina constitucional española la discusión en torno al estatuto constitucional del extranjero, a partir de un limitado enfoque normativo en el texto constitucional (en 1978 apenas existía inmigración en el país) y sobre todo de un posterior desarrollo jurisprudencial y legislativo, amplio pero fragmentario. A este esfuerzo de construcción de un marco constitucional básico del derecho de extranjería ha venido a superponerse un marco supranacional, y por lo tanto igualmente indisponible y vinculante para los poderes públicos españoles, formado por la ya numerosa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por una incipiente consideración del estatuto del extranjero en el ámbito de la Unión Europea. La reciente adopción del texto de la Constitución para Europa, con la consolidación y ampliación de las competencias comunitarias sobre inmigración y con la asunción expresa de la Carta de Derechos Fundamentales, refuerza la importancia de este aspecto supranacional en la construcción del estatuto del inmigrante, que pasa a ser así también un estatuto elaborado en diversos niveles constitucionales que deben reconducirse a una homogeneidad que asegure la coherencia del resultado final. Todo ello partiendo de la idea elemental de que inmigrante supone un enfoque cualitativo adicional al extranjero.
El proyecto que se presenta pretende una consideración unitaria de estos diversos desarrollos, que permita además una visión global a partir de las aproximaciones jurisdiccionales y normativas de carácter concreto que se han realizado desde la década de los noventa en España. A partir del estudio pormenorizado de los diversos derechos y limitaciones constitutivos de ese estatuto, tal y como resultan de la intervención de todos los niveles constitucionales en juego, debe alcanzarse la definición de un marco de referencia suficientemente claro, coherente y general para las políticas referidas a la inmigración tanto en la propia Unión Europea como en España, en las administraciones estatal, autonómicas y locales. En este sentido hay que destacar que la aproximación constitucional permite abordar la posición del inmigrante en prácticamente todos los ámbitos jurídicos de la persona, sin limitarlos a la referencia a la entrada, residencia y trabajo, objeto tradicional del derecho de extranjería. Una de las características del fenómeno inmigratorio residen justamente en su globalidad y transversalidad, de modo que puede incluirse en la política de inmigración los tratamientos específicos desarrollados en otros ámbitos de creciente importancia para el estatuto de los residentes estables, referidos a los derechos individuales clásicos (libertad religiosa, derecho a la defensa, etc.), de participación política (asociación, sindicación o sufragio entre otros ) o de prestación (educación, sanidad, asistencia social, vivienda, etc.). Se concreta así la óptica de integración social que, junto con el control de flujos, ha venido presentándose en los últimos años como el concepto fundamental de las políticas de inmigración en los diversos países europeos y en la propia Unión Europea, con la urgencia de que esta línea ha encontrado hasta el momento un escaso desarrollo en los estudios jurídicos.

La presentación de este marco constitucional interno y europeo constituye el primer y más inmediato objeto del proyecto cuya financiación se solicita. Desde este nuevo contexto cobra importancia el estudio de las posibilidades de actuación comunitaria. Si hasta hoy el Tribunal de Justicia se ha convertido ya en un actor relevante en la determinación de la posición jurídica de los extranjeros, a partir por ejemplo de su interpretación de los Acuerdos de Asociación, esta función crecerá en importancia con el desarrollo del derecho comunitario de extranjería, como la reciente impugnación de la Directiva de reagrupación familiar muestra claramente. La Carta de derechos Fundamentales, y a través de la misma la integración de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, constituyen sin embargo una novedad de primer orden a este respecto. Es obvio su impacto directo sobre cuestiones hasta hoy polémicas en nuestro país, como los derechos de asociación o sindicación de los extranjeros en situación irregular. Pero su virtualidad expansiva a través de los derechos procedimentales (principio de legalidad. motivación, derecho a la defensa, a la buena administración, a la confianza legítima…) es difícil de exagerar y resulta proporcional a la irrupción del derecho comunitario derivado en materia de inmigración. En este sentido resulta necesario un estudio detallado de estos eventuales impactos indirectos de la Carta en materia de inmigración, más allá de los preceptos expresamente referidos a los nacionales de terceros Estados (prohibición de expulsiones colectivas, etc.). Debe pues empezar a construirse, jurisprudencial y doctrinalmente, la posición constitucional del extranjero en la nueva Constitución Europea, del mismo modo que se ha venido construyendo en los últimos años su posición en los diversos ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, con intensidades e implicaciones muy diversas que deberán ahora armonizarse en el ámbito europeo.

La construcción de este marco europeo implica también una mayor interacción con los marcos constitucionales internos de los diversos estados miembros. La homogeneidad constitucional creciente entre estos Estados, así como los efectos indirectos de la normativa de cada estado sobre el resto de los mismos, exige una consideración también del derecho comparado en la materia, a los efectos de presentar las alternativas que configurarán también el marco constitucional español.
A partir de la definición de este marco constitucional, interno y europeo, el proyecto pretende abordar una segunda vertiente, al ofrecer una reflexión sobre los criterios que permiten establecer un tratamiento diferenciado para los extranjeros frente a los nacionales, así como los requisitos y límites de tales tratamientos y diferencias. Este segundo aspecto resulta de especial importancia para la orientación de las futuras políticas y desarrollos normativos tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas y entidades locales en materia de inmigración, que en ocasiones resultan discutidas en base a las posibilidades constitucionales de tratamientos específicos frente a los nacionales. En este sentido el proyecto debe alcanzar finalmente algunas conclusiones en torno a aplicabilidad y condiciones del principio de igualdad a los extranjeros y sobre los efectos del principio de proporcionalidad en la regulación de los derechos y obligaciones de los extranjeros.
El desarrollo del proyecto presentado permite finalmente abordar un nuevo objetivo: el desarrollo de este marco constitucional por parte de las políticas de inmigración de los diversos niveles políticos y administrativos implicados: la propia Unión Europea, el Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales. De nuevo, la orientación de este estudio en torno de los derechos fundamentales del marco constitucional permite integrar perspectivas habitualmente separadas en exceso en los estudios existentes y en la propia práctica de las administraciones públicas. Se pretende así poner en conexión las políticas de integración de los inmigrantes desarrolladas fundamentalmente por las Comunidades Autónomas y los entes locales con las de control de flujos y régimen administrativo de los extranjeros asumidas por el Estado y, crecientemente, por la Unión Europea. De hecho el marco constitucional permite incluir, y casi obliga, en el tratamiento de cada uno de los sectores los principios fundamentales del otro, alterando en ocasiones las preferencias hasta el momento acordadas al control de flujos y la integración.

Esta óptica global resulta especialmente adecuada en el caso español, puesto que la aproximación legislativa y administrativa hasta hoy dominante se ha visto caracterizada por un enfoque en exceso unilateral respecto de las finalidades propias del ámbito competencial de cada uno de las entidades participantes, proyectando el elemento global propio del estatuto constitucional del extranjero sólo a posteriori, a través del control judicial y por lo tanto de modo reactivo y en exceso fragmentario. Sólo la aprobación de la LO 4/2000 alteró esta situación sin que, sin embargo, su posterior reforma y desarrollo administrativo hayan mantenido este enfoque. La necesidad de futuras reformas del marco normativo estatal de la extranjería, precisamente a partir de la aprobación de las directivas europeas en la materia pero también a partir de los problemas derivados de su aplicación y su contraste con el marco constitucional, así como el proceso creciente de formalización jurídica de las políticas de otras entidades en materia de inmigración (planes autonómicos, aprobación de normas autonómicas o locales sobre participación o acceso a los servicios públicos, etc.), hacen especialmente aconsejable el desarrollo de un marco general claro de límites y obligaciones de las actuaciones públicas en este ámbito, así como de los criterios que permiten, o incluso exigen, un trato diferenciado a los extranjeros.

Además las primeras experiencias de desarrollo de estos ámbitos de actuación ofrecen ya una muestra de interés respecto de las posibilidades y resultados efectivos de los diversos modelos de actuación para la satisfacción de los elementos fundamentales del estatuto del inmigrante antes avanzados. La presentación de estos resultados, que hasta hoy no han sido objeto de un estudio sistemático y comparado, debe resultar pues de interés adicional para la futura ordenación de la actuación pública en materia de inmigración
La dimensión constitucional de los derechos de los extranjeros/inmigrantes han recibido en tratamiento general en el libro de M. Camino VIDAL FUEYO, Constitución y extranjería, 2002, Madrid, CEPC, así como en algunas obras generales sobre el régimen jurídico de la inmigración, entre ellos los elaborado por varios de los miembros del grupo de investigación, Eliseo AJA y OTROS, La nueva regulación de la inmigración en España, Valencia, 2000, Tirant, y Miguel REVENGA, Problemas constitucionales de la inmigración, 2005, Valencia, Tirant. En ellos se contiene la bibliografía principal para estudiar jurídicamente el fenómeno inmigratorio, sin que parezca necesarios reproducirla aquí.
La inmigración es por supuesto un tema nuevo para nuestra teoría constitucional, pero también es uno de los temas emergentes en la justicia constitucional de casi todos los países próximos al nuestro. Un estudio comparativo reciente, aún inédito, es la tesis doctoral de la profesora miembro del grupo, Elia MARZAL, Constitutionalising Immigration Law elaborada y leída (2004) en el Instituto Universitario Europeo, se encuentra en proceso de publicación. El interés que presenta para el Tribunal Constitucional en este momento, más allá de lo apuntado en la introducción, puede ser ilustrado por el hecho de que la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, lo haya elegido como estudio monográfico en su último Congreso, como se recoge en las Extranjería e inmigración, Actas de las IX Jornadas, Madrid, 2004, CEPC. Pero en contraposición, parcial, con la doctrina de otros Tribunales Constitucionales, el papel del español ha sido relativo porque, al margen de la inicial Sentencia sobre la Ley Orgánica 7/1985, el resto de pronunciamientos se han producido a través de recursos de amparo, que lógicamente se orientan más a la solución del caso concreto que a la elaboración de criterios y teorías generales. Sobre esta nota y la evolución de la interpretación del TC, Eliseo AJA, “Veinte años de doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos de los inmigrantes”, en La democracia constitucional, Homenaje al Profesor F.Rubio Llorente, Madrid, 2002, pp. 439-456.

La aprobación de la Constitución Europea es relevante para el derecho de la inmigración no sólo por la ampliación de competencias de la Unión Europea sino sobre todo por las transformaciones procedimentales que intensificarán la participación del Parlamento Europeo y el ámbito de la decisión mayoritaria en el Consejo. Limitamos la referencia a un par de estudios monográficos colectivos porque indican las vías para acceder a los primeros estudios generales sobre su contenido publicados en los diferentes países de la UE: la Revista Vasca de Administración Pública , num. 65 (2003) abordó los principales aspectos, incluidos los derechos que nos interesan particularmente, lo mismo que la obra colectiva coordinada por Enoch ALBERTÍ y Eduard ROIG MOLES, El proyecto de nueva Constitución europea (2004). En cambio, alcanzan mayor profundidad, lógicamente, los estudios sobre el derecho derivado de la Unión Europea, como el dirigido por Philippe DE BRUICKER, The emergence of a European Inmigración Policy, 2003, Bruxelles, Bruylant, el coordinado por Bruno NACISBENE, Comparative study of EU Member States immigration legislation with special reference to exclusion and administrative detention, 2002, Milano, Giuffré, o el dirigido por Elspeth GUILD, Immigration Law in the European Community, 2001, The Hague, Kluwer.También hay que seguir las publicaciones del profesor K. HAILBRONNER y su equipo de especialistas de la Universidad de Constanz. De manera paralela, si la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su influencia sobre la inmigración es conocida, debe profundizarse en la línea seguida –que sin duda se fortalecerá- por el Tribunal de Justicia, como se hace por ejemplo, en H. LABAYLE, “Les nouveaux domaines d’intervention de la Cour de Justice” en M. DONY y E. BRIBOSIA, L’avenir du système jurisdictionnel de l’Union Européenne, 2002, Bruxelles, EUB, pp. 73 y ss. También los estudios del profesor SUDRE, de la Universidad de Montpellier han abordado sistemáticamente la progresiva atención del Tribunal de Estrasburgo sobre los derechos de los extranjeros.

La vertiente de los límites de los derechos de los extranjeros/inmigrantes respecto a los nacionales, que resulta decisiva y toca directamente a la interpretación del principio de igualdad será abordada con el enfoque apuntado por el profesor Eduard ROIG en su contribución al libro dirigido por Miguel REVENGA, ya citado, y por tanto centrando el origen de la diferencia no en la naturaleza de los derechos sino en su conexión mayor o menor las políticas de control de flujos y protección del mercado nacional de trabajo en el sentido expuesto en la introducción. Ello requiere la aplicación central del test de proporcionalidad, que afortunadamente ha sido desarrollado ampliamente en los últimos años, tanto por los estudiosos como por el propio Tribunal Constitucional. La referencia a trabajos tan conocidos como publicados por los profesores PRIETO SANCHÍS, CARRILLO SALCEDOS o Luis DIEZ PICAZO (especialmente, el Sistema de derechos fundamentales, 2003, Madrid, Civitas), serán suficientes porque se trata de partir de categorías constitucionales generales que no se han aplicado a los inmigrantes con todas las consecuencias propias de un ordenamiento democrático.

El otro eje de la investigación que se puede incluir genéricamente bajo la rúbrica (quizás demasiado ambigua) de la “integración social” revela su importancia con la simple consideración de formar parte del propio título de la Ley Orgánica 4/2000 (de los derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social), pero al misma tiempo muestra su dificultad en la pluralidad de enfoques que recibe. Sin ignorar los numerosos estudios realizados en todo los países occidentales por los sociólogos (Kymlicka, Kepel, etc.), nos proponemos seguir un enfoque jurídico para deducir de la legislación, también comparada, el sentido y el ámbito que puede merecer al derecho la integración social. La línea ha sido apuntada, aún embrionariamente, por el capítulo de Eliseo AJA, Inmigración: diversidad cultural e integración social”, en La inmigración en la UE, 2003, Bilbao, Consejo Vasco del Movimiento Europeo y presenta algunas coincidencas con trabajos de Javier de LUCAS, por ejemplo, en el número monográfico sobre La multiculturalidad, publicado en Cuadernos de Derecho Judicial, 2001 (Escuela Judicial, CGPJ) y otros trabajos mucho más sectoriales y numerosos, que pueden representarse en el colectivo dirigido por M.J. AÑON, La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, 2003, Valencia, PUV/Tirant,Anuari de la Immigració a Catalunya.

3.- MIEMBROS DEL PROYECTO